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1.2 法和经济学的诞生

幸运的是，法和经济学学科的出现并没有引发类似的存在与否的争议。人们已就此形成了一种合理的共识，即该学科产生于20世纪60年代，其标志是一些经典论文，其中最引人注目的是科斯（1960）、卡拉布雷西（1961）和贝克尔（1968）的论文，尽管该学科的起源也许还可以追溯到更早以前。在随后的岁月里，法和经济学明显成为一门极具影响力的学科。正如桑斯坦（2016）最近指出的：“法和经济学已经革命性地改变了法律思维，它很可能被认为是过去一百年里法学领域中最具影响力的知识进展。该学科的研究还对美国、欧洲和其他地方的监管者如何处理反垄断、环境保护、交通安全、医疗保健、核电监管和工人权利等议题产生了重大影响。”人们还可以毫不费力地继续指出法和经济学在许多其他领域的影响力，从金融和银行业相关监管措施的制定，到财政政策的形成以及用法律规范财政赤字等。显然，这是个非常值得关注的学科。

然而，在法和经济学理论的应用中仍遇到了一些问题，这些问题提醒我们该领域仍存在的不足。最大的挑战之一是法律的执行。许多经济体，尤其是新兴经济体和发展中经济体，长期面临的一个问题是法律往往得不到执行。例如在印度，由于该国在独立后热衷于立法、其被殖民的历史甚至被殖民前的经历等原因，造成了印度的法律极其复杂（参见Roy and Swamy，2016）。由此产生的一个普遍现象是，法律常常在纸面上无可挑剔，却执行不力，印度人似乎集体倾向于对法律视而不见。

另一个相关的挑战是腐败。腐败在许多发展中经济体和一些发达经济体中普遍存在，它不仅对普通民众的生活造成困扰，而且会导致不合理和破坏性的经济后果。但什么是腐败？它可以有多种形式，但归根结底，腐败是一种违犯法律的行为，它或由个人所犯，或与官员和执法人员合谋进行，正如在贿赂案件中发生的那样。是什么让一些法律生效，而另一些则被违犯而产生腐败？标准的法和经济学还无法给出令人满意的答案。

无法有效地理解腐败行为以及由此造成遏制腐败方面的无能，是法和经济学的重大失败之一。法和经济学标准模型存在的漏洞，可从以下现象中观察到：那些被委托执行法律的人往往执法不严或容易受贿，这导致了一个哲学上的难题——“谁来监督监督者？”。上述问题又会引起在一国内部级别越来越高的权力部门各自应该扮演何种角色的困扰。当前，腐败经济学已成为一大课题，很大程度上独立于法和经济学学科。本书试图构建法和经济学的新基石，并据此对腐败问题展开更多探讨。

1.3 机构和执法者

与现代法律相对应的关键部分是其执行机构——警察、法官、法院等。事实上，我们经常通过执行机构的存在与否来区分法律和社会规范。人们一般认为，社会规范可以在没有正式机构的情况下得到执行，而现代国家是对应于法律的重要概念，正是国家赋予法律以权威。

有些读者可能会察觉到，我在上面使用了“一般认为”这样的限定语，表达了我在此的疑虑，他们是对的。稍后我将对这个问题展开详细讨论。事实上，我的这种怀疑源于一些人类学家的著作。他们的研究展示了在一些所谓的原始社会，如赞比亚巴洛策人的社会，其规范有多么复杂、执行得有多么正式。

值得指出的是，在传统法律思想关于国际法的讨论中，执法机构的存在与否一直是中心议题。的确，就全球层面而言，在协调国家之间的关系、国际贸易冲突和货币战争等跨国领域，并不会像一个国家在处理其内部冲突那样存在一个强制执法者。虽然有海牙国际法院（全称为联合国国际审判法院），但其执行法律和法规的能力值得商榷。我们试图通过创设各种国际机构，模拟建立全球层面的法院和司法系统，但它们的影响和作用是有限的。出于这个原因，各国经常自行建立机制来惩罚违反全球规则的行为。美国1996年的《赫尔姆斯-伯顿法案》就是一个很好的例子。美国想要孤立古巴（从而伤害其经济），因而制定了上述法律，不仅要排斥古巴，甚至要惩罚与古巴进行贸易和投资的其他国家。这不仅是一种将法律主动权掌握在自己手中的方式，也是试图创建一种尚不存在的全球管辖权的尝试。

一些国际组织，如国际劳工组织、世界贸易组织和布雷顿森林机构（指世界银行和国际货币基金组织）被设立，以明确应对全球问题，它们将一些法律和规则应用于劳工实践、国际贸易关税，乃至全球货币和财政政策的管理。这些措施是否奏效仍然存在争议，但所有人都清楚，在我们这个迅速全球化的世界里，仍缺少全球性的执法机制。1492 年哥伦布在美洲登陆，1498 年达•伽马在印度登陆，从15 世纪末开始，长途海上航行变得越来越普遍，对于国际执法的需求也日益增长。此后，海上的小冲突不断加剧，其中一个最著名的事件是1603 年2 月25 日凌晨，荷兰人在新加坡海峡劫持了葡萄牙船只“圣卡塔琳娜号”。当时有一位律师被要求为荷兰人的劫持行为进行辩护，他的名字是许霍•德赫罗特（Huig de Groot），也就是后来为人们熟知的格劳秀斯（Grotius）。此一案件使格劳秀斯在1604 年参与了国际法的编纂以及对这一主题发表了相关的著作，这被视为国际法的学术研究起源。

全球化继续深入、新的多国行动和倡议也不断产生，其中最重要的是欧盟和欧元区的出现，以及最近一些国家试图脱离欧盟或欧元区。伴随着这些全球化现象，对国际法及其执行机制等相关议题的研究变得日益迫切。虽然本书并不直接讨论这些议题，而是更多涉及方法论的探讨，但最后一章的确关注了其中的一些问题。

1.4 本书安排

在我从事产业组织理论和租金管制的研究并试图了解反垄断法和其他法律的影响范围和效力时，我对法和经济学产生了兴趣。事实上，有两个问题一直令人困扰。为什么法律制定了以后会有效？简而言之，公民之所以遵守法律，是因为害怕如果他们不这样做，警察会抓住他们、治安官会惩罚他们。但为什么警察和治安官要履行他们的职责呢？毕竟，正如本章开头提到的，法律只不过是一些纸上的墨迹，是议会定下的规则、是国王下令刻在石头上的铭文，或者是当今世界的某种电子文件。

通过参与政策的制定，我以一种不寻常的方式重新激发了对法和经济学的兴趣。2010年我在担任印度政府的首席经济顾问时，有个问题总在我的案头出现，那就是腐败。一个接一个的腐败丑闻爆发，除此之外还有大量没有被新闻曝光但我们不得不处理的腐败事件，它们更为持久、更让人头痛。在印度，腐败已经成为一个难以回避的沉重话题。

印度建立了一个向贫困家庭提供粮食补贴的庞大体系，目前该计划被奉为用于保障穷人“获得粮食的权利”。但有广泛的证据表明，贫穷家庭的这一权利经常被剥夺，要么申请被拒绝，要么被要求行贿以获得应得的补贴。强有力的经验证据指出，政府为补贴贫困家庭而募集的粮食中，有超过40%的粮食漏出了该系统，被相关的商店出售以盈利，而这些商店原本是为了服务穷人设立的。

在许多其他领域也有类似的现象，人们被迫为了应得的东西而行贿。你参加了驾驶考试，表现良好，但是当你即将拿到驾照时，官员会索贿。你提交了所得税返还的申报表，但也会被要求贿赂某人以获得最终证明。这样的例子不胜枚举。在探究腐败问题的过程中，我了解到根据印度法律，即1988 年的《预防腐败法案》，受贿者和行贿者被视为同等有罪。

由此，很容易得出贿赂在印度如此普遍存在的原因之一。因为一旦贿赂发生，行贿者和受贿者的利益就完全一致了。如果他们被抓，双方都将被罚款或入狱。毫无疑问，在印度行贿者和受贿者在事后都会串通以掩盖贿赂行为。这一情况反过来又鼓励官员接受贿赂。对我而言，很清楚应当改变什么。一个人被要求为他有权得到的东西支付贿赂时——我称之为骚扰式贿赂（harassment bribe），我们必须区别受贿者的罪行和行贿者的罪行。我提出了修改1988 年法律的建议，认为在骚扰式贿赂中应该区别对待受贿者和行贿者。

在我加入政府几个月后，带着新来者的天真，我写了一篇短文表达了上述观点，并发表在财政部网站上。愤怒爆发了，议员们纷纷质疑我不道德的想法，并向总理和财政部长写信，要求他们解释我的不当行为。

幸运的是，我被委任起草对这些议员的答复。因此我阻止了一些迫在眉睫的危机，但攻击仍在新闻媒体和电视上持续。我在2015 年《政策制定的艺术》一书中对此有详细的描述，所以在本书中就不再赘述相关的细节。但事件的简单结果是，通过这一非同寻常的方式，我又回到了法和经济学的领域。

在没有充分了解背景的情况下，我就参与了关于印度腐败控制的法律辩论，这显然并不合适。因此我决定，既然我打算探讨腐败问题，是时候进行大量阅读了。这让我以一种更宽广的视角研究上述议题。我马上认识到，违法行为常常明目张胆、广泛存在。以合谋的方式逃避法律的现象，不仅仅有贿赂。我也发现了大量形同虚设的法律。6这不可避免地带来了一个问题：为什么有些法律会得到遵守，而有些却遭受忽视？显然，我们对此还没有答案，而更重要的是，我们甚至还缺乏必要的方法去理解上述现象。法和经济学对现代经济生活做出了巨大贡献，但显然也有不足之处。

本书将围绕法和经济学领域中一个重要的“断层线”问题展开论述，即我所指的“纸上的墨迹”问题（Basu，1993），我认为这一问题涉及整个传统或新古典法和经济学的根本。本书将重点关注这个“断层线”问题，并据此精心重构法和经济学的基础。这的确就像是要在这个研究领域动一次大手术，但在开始时我就必须强调，这并非指责该领域过去取得的所有成就都有缺陷。这就有点像在数学领域，我们也会不时发现其基础存在的某个缺陷。当在学科中突然发现了一个悖论或难题，我们试图理解它，并认识到它不是由于粗心或印刷错误造成的，而是学科基础中存在的一些深层次问题的反映，上述情况通常就会发生。我们是否可以看到这个过程的终结（即学科的最终完善），仍存在争议，正如目前数学的基础也还存在缺陷。有意思的是，这并不意味着必须全盘否定我们已受的教育，但未来之路仍然坎坷。我们应该意识到，一些曾被认为是最坚实的知识也许并非如此可靠，我们必须放弃和修正一些已有的认识。

法和经济学的情况也类似，随着断层线问题的纠正，我们将有可能拥有一门更强大的学科。一些传统的知识将不再有效，但学科内容变得更为丰富，它将赋予我们新的洞见，使我们能够避免以前无法有效解决的矛盾和悖论。

本书面向无须有法学、经济学或博弈论预备知识的非专业读者。出于这个原因，我偶尔会转向一些关键概念和基础知识的介绍。对于训练有素的法学家或博弈论专家而言，这些简短的论述将是多余的，最多算是一种温习的消遣。但我希望通过这样的方式，让本书对更多的读者具有价值。从初学者到专家，他们可能都有兴趣看到一些熟悉的框架被拆除，又被重建。

为了本书的完整性，下一章将简要介绍法和经济学的标准或新古典模型，接着分析构建模型时面临的一些矛盾。然后，论述转向如何重构模型，我们将充分利用传统法和经济学已有的积累，并在此基础上重构。重构学科绝非易事，我充分意识到此项任务不可能在本书或任何单独一本书中完成。但我确实希望对应该如何修改传统模型提供一个更全面的描述。

在本书中我将使用博弈论的工具，从同时或正常式博弈开始，然后过渡到参与者可以随着时间推移而展开策略互动的博弈，即扩展式博弈。我将介绍相关的研究工作，并对它们加以评价。有一些杰出的研究者，包括法学家和经济学家，他们均对本书论述的断层线问题有着深刻的见解。我将评论他们的论著、指出他们研究的异同之处。从本质上说，学术事业从来都是集体努力的结晶。

一旦构建了理论的基本框架，我也会偶尔偏离主题，讨论法和经济学领域的一些次要话题，例如芝加哥学派和耶鲁学派之间的差异［Sunstein（2016）对这两个学派之间的争论有过简短清晰的综述］，个人理性和道德的作用，如何最好地遏制腐败，如何改善法律的执行，等等。

尽管我试图做到全面论述，但我必须接受一个事实，即我们将不断遇到有待解决的问题。一个新模型也必然有其自身无法回答的问题。在论述的过程中，我将尽可能清晰地指出这些问题。有些未决的议题将留待最后几章中探讨，我将尽量清楚地展示上述问题，同时希望那些更有能力的研究者能够接受挑战，继续推进此项研究。

作  者：考希克•巴苏（Kaushik Basu）（康奈尔大学经济学教授）